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LA AUTOEVALUCIÓN DE NUESTRO PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO

Mucho hemos leído y escuchado, a lo largo de estos últimos tiempos, sobre cómo implantar un Modelo de Control, lo que es preciso tener en cuenta para su correcta confección e implementación, todos los requisitos que deben ser cumplidos, los elementos de los que debe constar, el estudio  del riesgo,  los adecuados controles para minimizarlo hasta llegar al “riesgo razonable” y, en general, todo aquello que supone el estudio, implantación y puesta en funcionamiento de un Programa de Compliance Empresarial.

Para todo ello, han sido muchos las recomendaciones y guías que han surgido de diversos Organismos Internacionales y Nacionales, así por ejemplo las emitidas por COSO (Commitee of Sponsoring Organizations), o los estándares o directrices de buenas prácticas  del Comité de Basilea, las recomendaciones de OCDE, el estándar australiano 3806-2006 que incluye directrices para estructurar la función de Compliance transversal, u otros más específicos como la ISO 37001 antisoborno, o nuestra reciente UNE 19601, que desarrolla los requisitos que responden a lo indicado por el Código Penal para los modelos de gestión y prevención de delitos incorporando las buenas prácticas mundialmente aceptadas.

Desde EEUU, nos llega el siguiente paso que tendremos que dar, y no es otro que conocer como está funcionando nuestro Programa de Control. El 8 de febrero de 2017 la Sección de Fraudes del Departamento de Justicia Estadounidense (DOJ) publicó el documento “Evaluación de Programas de Cumplimiento Corporativo”. A diferencia de  las distintas publicaciones a las que hemos hecho referencia, lo que se pretende con la evaluación publicada es saber si el modelo de control implantado está realmente cumpliendo su cometido.

El objetivo de dicho documento es que fiscales y empresas, en el contexto de una investigación, determinen si el sistema de compliance implantado está funcionando correctamente, pero además puede resultar una herramienta perfecta de autoevalución para la propia empresa.

La evaluación propuesta se estructura como un cuestionario por bloques diferenciados, agrupados por temas, donde se va preguntando por el motivo y la función que se buscaba, es decir más que conocer el “cómo”, es conocer el “por qué” y si el resultado ha sido el buscado. Así por ejemplo llama la atención preguntas en relación a verificar  si existe una verdadera involucración del Consejo y altos directivos en la implantación de la cultura de cumplimiento en la empresa, o cuestiones relacionadas con el valor del Compliance en relación al resto de departamentos de la empresa, u otras que buscan conocer el grado de cualificación de Oficial de Cumplimiento. De forma que al terminar el cuestionario, seremos conocedores de si realmente nuestro programa está funcionando.

Dejamos a continuación el enlace del formulario de evolución, ¿nos atrevemos a autoevaluar nuestro programa de cumplimiento?

La aplicación de medidas cautelares sobre las personas jurídicas

Al igual que ocurre con las personas físicas, las personas jurídicas también pueden ser objeto de la aplicación de medidas cautelares en el marco de un procedimiento penal.

Para que proceda la adopción de una medida cautelar deben cumplirse los presupuestos tradicionales de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo en la demora (periculum in mora), además del juicio de proporcionalidad.

Ello significa que, por un lado, deben existir indicios suficientes de que se ha cometido un delito cuya responsabilidad sea atribuible a la persona jurídica y, por otro, que la dilación hasta que exista un pronunciamiento firme pueda favorecer la destrucción de pruebas, la distracción de bienes o la continuidad de la conducta delictiva. Por tanto, el fundamento último de la adopción de una medida cautelar es garantizar la efectividad de la eventual condena.

En este sentido, existen tres categorías de medidas cautelares susceptibles de aplicación a una persona jurídica. Por un lado, están las previstas en el artículo 33.7 del Código Penal. Dicho precepto prevé que tanto la clausura temporal de los locales y establecimientos, como la suspensión de las actividades y la intervención judicial puedan ser acordadas como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

Asimismo, pueden aplicarse las llamadas medidas cautelares reales (fianza, embargo…) para garantizar la eventual pena de multa o la posible responsabilidad civil. Y finalmente, existen otras medidas cautelares específicas previstas para determinados delitos (por ejemplo, en los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo).

Nuestros tribunales han tenido la ocasión de examinar la procedencia de la adopción de medidas cautelares en diversas ocasiones (resultando interesante, en cuanto a la exposición de los requisitos para su admisión, el Auto del Juzgado Central de Instrucción número cuatro de la Audiencia Nacional de 30 de julio de 2012). En definitiva, la procedencia de la admisión (o no) de una medida cautelar sobre una persona jurídica dependerá en última instancia del examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

En ésta ocasión, os traemos un breve comentario referida a una noticia:

“Condena a una empresa a 200.000 euros de multa por ausencia del debido control”

Hace varias semanas leíamos la noticia de que la Audiencia Provincial de Pontevedra había condenado a una sociedad mercantil a pagar una multa de 200.000 euros y a la inhabilitación para obtener subvenciones o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

Lo curioso es que la misma Audiencia dictó el mismo día otra resolución, esta vez absolviendo a una persona jurídica por el mismo tipo delictivo y basándose para ello en un razonamiento jurídico diametralmente opuesto.

Y es que la falta de un criterio claro a la hora de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica en los casos de delitos cometidos por las personas sometidas a su autoridad está generando resoluciones contradictorias. De tal forma que nos encontramos con la ironía de que ante supuestos de hecho muy similares un mismo órgano judicial aplica:

  1. En unas ocasiones la teoría de la autorresponsabilidad, donde la ausencia de mecanismos de control o modelos de Compliance constituye un elemento del tipo que debe ser probado en cada caso por la acusación y,
  1. En otras ocasiones la teoría de la heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial, donde la existencia de dichos controles se considera una circunstancia eximente o absolutoria que, en consecuencia, debe ser probada por la persona jurídica imputada.

Volviendo a las mencionadas sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra,  en una de ellas se condena a la persona jurídica por apreciarse la “ausencia de un debido control sobre una obligación ordinaria de naturaleza tributaria, que permite concluir en la existencia de responsabilidad criminal” (teoría de la autorresponsabilidad)

En cambio, en la otra sentencia se absuelve de responsabilidad penal a la persona jurídica por cuanto la acusación no había acreditado la “inexistencia de controles por parte de la entidad para prevenir el delito que se le atribuye” (teoría de la heterorresponsabilidad).

Esta no es la primera vez -y seguramente tampoco la última- en la que nos encontramos con este tipo de contradicciones que generan una gran inseguridad jurídica tanto para la defensa como para la acusación, y que esperamos que la práctica judicial vaya resolviendo. 

 

Jornada Compliance en la Cámara de Comercio de Zaragoza

 

En la jornada celebrada el pasado martes en la Cámara de Comercio de Zaragoza tuvimos la oportunidad de abordar el funcionamiento de los modelos de Compliance en las empresas desde un punto de vista de negocio, práctico, académico y judicial.

La jornada empezó de la mano de nuestra compañera Lola Vililla de Elece Legal, quien se centró en explicar cómo un programa de Compliance resulta útil para prevenir y gestionar, no sólo los riesgos penales a los que se enfrenta una empresa, sino también otro tipo de riesgos como los operacionales, de negocio o reputacionales.

Para ello expuso diversos ejemplos prácticos con los que pudimos comprobar cómo un programa Compliance hubiese podido ayudar a grandes multinacionales a solventar algunas de sus mayores crisis a nivel reputacional. Uno de los ejemplos, que ayuda a entender la necesidad de tener un programa Compliance, es el caso de la petrolífera Shell que -por la presión de Greenpeace- tuvo que cambiar su método para deshacerse de las plataformas que tenía en desuso (pasando de hundirlas en alta mar a desmontarlas en tierra firma), lo que le supuso un coste de millones de dólares y un coste reputacional imposible de cuantificar. 

La siguiente ponencia fue de la mano de Vanesa Krum de Elece Legal, que habló de cómo gestionar algunos problemas prácticos que surgen a la hora de implantar un programa de Compliance como la resistencia al cambio por parte de empleados y directivos, el miedo a la burocratización y el nombramiento del Compliance Officer. Igualmente se destacó la importancia del liderazgo y de la sensibilización como vías para alcanzar el éxito de un programa Compliance.

A continuación, D. Eladio Mateo -profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza- nos dio una visión de cuáles son delitos más comunes que son cometidos en el seno de las empresas y se centró en analizar la figura del Compliance Officer y su posible responsabilidad en relación con estos programas.

Finalmente, el juez titular del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza D. Alfonso Tello analizó la situación actual de la empresa en el proceso penal, con especial atención en la problemática de quién debería ocupar la posición del representante legalmente designado.

Para terminar la jornada tuvo lugar una mesa redonda que estuvo moderada por Mª Carmen Lascasas, Socia Directora de Elece Legal, y un turno de preguntas y debate en el que se discutió sobre la responsabilidad penal del Compliance Officer, la composición del órgano de cumplimiento o la experiencias en países de nuestro entorno.

 

¿Deben implantar los Colegios Profesionales un modelo de prevención de delitos?

La Circular 1/2011 de la Fiscalía General Estado, relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas, ya reconocía la responsabilidad penal de los Colegios Profesionales y otras Corporaciones de Derecho Público; criterio que ha sido posteriormente confirmado en su Circular 1/2016, de 22 de enero.

Por tanto, al igual que otras personas jurídicas, los Colegios Profesionales podrían ser declarados penalmente responsables por delitos cometidos por los miembros de sus órganos de gobierno o sus empleados, a menos que cuenten con un robusto y efectivo Programa de Corporate Compliance.

Además, como órgano representante de los profesionales del sector en una determinada región, los Colegios Profesionales no sólo deben dar cumplimiento a las finalidades indicadas en sus Estatutos, sino que deben ser un ejemplo a seguir por todos sus colegiados en materia de ética y de cumplimiento normativo, dando a conocer su cultura de Compliance a través de la adopción de un modelo para la prevención de la comisión de delitos en su seno.

Por todo ello, es altamente recomendable que los Colegios Profesionales cuenten con un Programa de Corporate Compliance que proteja adecuadamente a la institución de cualquier responsabilidad penal.